浙江一墨律师事务所 鲁声遥
阅读本篇文章，你将获得：
1、洪水、疫情下活动主办方的违约风险？
2、主办方能否援引不可抗力条款？
3、不可抗力下如何进一步减少损失？
进入梅雨季节，近期南方大雨连绵不断，多地出现洪涝灾害，鄱阳湖水位也在一次次的暴雨中达到极值，多个圩堤决口。
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这几个月以来，因为疫情管控、洪灾导致演出被取消、被延迟，或者综艺节目无法如期在选定的地点录制的情况屡有发生，在疫情的常态化管控之下，文娱行业从业人员这半年以来已经开始接受这样的不可预见的因素的出现，那么主办方能否援引不可抗力条款免责从而一身轻松呢？还有没有别的方法使损失进一步减少呢？
无论是综艺录制还是现场演出，主办方在此种情况下受到的挑战远远大于艺人方，主办方可能面临节目开天窗、演出办不成、大范围退票赔偿等各种令人头秃的问题，站在主办方的立场上，无论是签合同前，还是合同生效、不可控因素出现后，又或是纠纷发生时，我们都有自己的“To do list”。
To do list
合同中约定除法定不可抗力以外的免责或减责情形
在合同未签订的时候，作为主办方的我们，通常是此类合同的甲方，甲方爸爸很大的优势在于可以向乙方提供我们拟定的合同，合同内容确定的话语权往往在我们手中，此时，我们可基于风险预期，在合同中约定除法定不可抗力以外的免责或减责条款，在对方签订合同的情况下，这样的条款属于法律允许的、当事人意思自治的范围，是约定排除责任的情况。
同时，我们需要注意合同中排除法定不可抗力的约定为无效。总结一下，在疫情防控常态化下，作为主办方的我们，将疫情、洪水等因素造成的演出延期、取消、改换形式都可以写进不可抗力条款。争取后期基于该条款的内容免责，而不用担心是否符合法定不可抗力的标准。
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事件发生后首选不可抗力
若与艺人方、场地、灯光、舞美各方面已经签订好了现场演出的合同，即合同内容上已经无法增加免责约定，我们如何将不能履约的损失降到最低呢？
我们建议首选援引法定不可抗力条款。对于法定不可抗力的判断还是三不——不能预见、不能避免、不能克服。这就要求，我们遇到的疫情防控、洪水决堤是签订合同时不能预见的，是原定履约时点不能做出行为避免的，同时也是不能克服的。
值得注意的是，前述不能克服的是客观情况发生后所造成的合同履行障碍。
以此次洪水决堤为例，洪水具备不能预见性和不能避免性，但这只能说明其具备被认定为不可抗力的可能。在具体个案中，其能否被认定为不可抗力，关键还得根据纠纷的具体情况，判断是否具备“不可克服性”。如果履约障碍能克服，未达到“不能克服”的程度，就不能认定为不可抗力。
个案中，应当重点考量灾情及政府措施对合同履行的影响程度进行判断是否属于不可抗力。
考量因素包括所属行业、合同标的、履约时间、履约地点、所在地防控措施严格程度、与灾情严重地的关系密切程度等，只有因灾情导致的履约障碍无法克服，“不能履行合同”才能适用不可抗力免责的规则。
举一个简单例子，如洪水淹了原定举行演出的场馆，洪水就属该演出相关合同的不可抗力，对于原合同的违约责任各方都可免于承担。
法律效果上，合同当事人因不可抗力不能履行合同义务，法律效果分为两种情况：
一是法院可根据不可抗力对合同履行的影响程度，部分或者全部免除违约者的责任；
二是当不可抗力致使不能实现合同目的时，合同当事人可以解除合同。但因不可抗力解除合同的实践要求较为严格。
积极协商往往是最好的方案
笔者想说，虽然计划赶不上变化，但人类的智慧总是无限的，所以无论是面对疫情、洪水，还是九月份即将到来的台风、春季偶有的雪灾，纠纷面前，我们最支持的还是各方积极协商，拿出替代方案，如提前支出的费用可以在新达成的合意中进行抵扣。
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现在越来越多的云演唱会，小场地live house出镜都是在各方积极协商之后的最优方案，虽然一切都不是最初的设想，但这样的“妥协”在一定程度上避免了“全员皆输”的状况
既维持了各方的合作关系，又使服务提供方获得服务费，主办方成功举办活动，使宅在家的网民群众也得以以低成本观看演唱会，岂不是实现了损失最小化的美滋滋？
