【案情】
被告人郑某某从网上得知，QQ号码可能因涉嫌违法犯罪、频繁加好友、过多出现敏感词、被举报等原因被封禁，而解封QQ一般可以通过人脸识别验证、好友辅助验证和非好友辅助验证等方式。郑某某认为人脸识别验证有利可图，遂于2021年8月至2022年2月间，通过购买包含公民姓名、身份证号码、身份证照片、视频动图的个人信息（俗称“料子”）后，在网上承接解封他人被封禁的QQ号业务，利用购买的他人身份证信息、视频动图对QQ号进行人脸验证，成功解封QQ号一次收费人民币20元，而每个“料子”最多解封5个QQ号。现查明，郑某某利用购买公民身份信息解封QQ号1003次，非法获利人民币20060元。
【评析】
1.“人脸解封”行为如何定性？
一种观点认为，郑某某知道QQ号码封禁可能系他人因电信诈骗等网络犯罪而被封禁，郑某某亦供述“正常情况下，可以通过好友辅助验证等方式解封QQ”，“大多是违法违规的情况下才找我解封QQ”，因此郑某某属于明知他人利用信息网络实施犯罪，仍共同为其犯罪提供技术支持等帮助，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
另一种观点认为，郑某某以购买的方式非法获取公民个人信息，又通过解封QQ的方式将公民个人信息提供给他人，构成侵犯公民个人信息罪。
笔者同意第二种意见。虽然从帮助信息网络犯罪活动罪的立法目来看，该罪名解决了网络空间中意思联系薄弱的片面共犯等情况，即在郑某某有意或无意对具体封禁原因漠不关心的情况下，可以认定其有放任的犯罪故意。但该案证据显示，郑某某解封的QQ号被封禁的原因多种多样，是否因网络犯罪而导致的QQ封禁无法查证。司法机关不能仅仅因为帮助他人解封的QQ号，违法可能性较高，就放松对上游是否涉嫌网络犯罪证据要求。而郑某某解封QQ的手段，主要是购买了包括公民姓名、身份证号码、身份证照片、视频动图在内的个人信息，根据最高法第35批指导性案例的精神，人脸识别信息、居民身份证信息等都属于刑法保护的公民个人信息范畴。郑某某在被害人不知情的情况下，利用公民个人信息为他人解封QQ，导致被害人的个人信息长期遭受侵害，扰乱个人信息的正常收集、使用秩序和网络安全，构成侵犯公民个人信息罪。
2.解封QQ的获利是否可以认定为违法所得？
一种观点认为，郑某某购买包含公民姓名、身份证号码、身份证照片、视频动图的个人信息并将该个人信息用于解封被封禁的QQ账户，购买和用途都是违法的，可以郑某某解封QQ所得认定为违法所得，其购买公民信息的花费作为犯罪成本不应扣除。
另一种观点认为，虽然两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，非法获取、出售或者提供公民个人信息，违法所得5000元以上的，属于刑法第二百五十三条之一的规定的“情节严重”，但本案中郑某某获取的是解封QQ的费用，并非是获取、出售或者提供公民信息的违法所得，不能直接认定为侵犯公民个人信息的违法所得。
笔者同意第一种意见。根据两高《关于适用被告人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为“违法所得”。郑某某违反国家规定，非法获取公民个人信息，虽未达到直接构罪的数量（500条），但违法事实可以确认，而其解封QQ的主要和关键行为即是非法利用公民信息的过程，其只要根据要求输入姓名、身份证号码和人脸动图即可解封QQ，将解封后的QQ交还给他人属于向他人非法提供公民信息的过程，该过程不包含其他合法获利的因素。因此解封QQ的违法行为而非法获利的费用可以认定为侵犯公民个人信息的违法所得。虽然证据显示郑某某购买公民个人信息也需要支出一部分费用，但根据最高人民检察院《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》的精神，对于该罪对于违法所得，可直接以被告人出售公民个人信息的收入予以认定，不必扣减其购买信息的犯罪成本。
（作者系常州经开区检察院党组成员、副检察长）
